Sorumluluk kavramının hukuk bağlamında ne anlama geldiğini daha önceki yazılarımızda ifade etmiş ve hekim sorumluluğunun hukuk düzleminde büründüğü biçimleri kısaca açıklamaya çalışmıştık. Hatırlanacağı üzere bu yazılarda hekimlerin sorumluluklarını sınıflandırmış ve bunlardan birisi olarak da idarenin kamuda çalışan hekimin davranışlarından doğan sorumluluğunu göstermiştik. Burada söz konusu olan esas olarak hekimin sorumluluğu değil, idarenin hekimin davranışlarından kaynaklanan sorumluluğudur. Bu sebeple hekim sorumluluğunun görünümlerinden birisi olarak idarenin sorumluluğundan söz etmek çok uygun düşmese de konuyu sistematize etmek amacıyla böyle bir sınıflandırma tercih edilmiştir.
Bu yazıda idarenin hekimin davranışından doğan sorumluluğu başlığı altında anlatılanlar, sadece hekimler değil diğer sağlık görevlileri için de geçerlidir. Bu sebeple hekim modeli üzerinden anlatılanları hemşire, ebe, dişhekimi gibi diğer sağlık personeline de uyarlamak mümkündür. Yine de bir kavram karışıklığına yol açmamak için metin içinde daha çok hekim yerine sağlık görevlisi deyimi tercih edilmiştir.
Sorumluluğun kişiselliği ilkesi sadece ceza hukuku alanında geçerlidir. Somut olarak Türk Ceza Kanununun 20’nci maddesinde ifadesini bulan bu ilkeye göre, kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Tazminat hukukunda ise böyle bir kural bulunmamaktadır. Bir başka kişi hiçbir kusuru olmasa bile, pekâlâ üçüncü bir kişinin fiilinden kaynaklanan tazminat yükümlülüğü altına girebilir. Sağlık hukuku uygulamalarında bunun en tipik örneği, sağlık personeli istihdam eden özel sağlık kuruluşlarının çalıştırdıkları kişilerin fiillerinden dolayı sorumlu tutulmalarıdır. Benzer biçimde kamu sağlık kurumlarında çalışan personelin kusurlu davranışları ile üçüncü kişilere verdikleri zararlara karşı da idarenin de hizmet alıcısı nezdinde sorumluluğu bulunmaktadır.
İdare hukukunda mali sorumluluk, özel hukuk alanındaki tazminat sorumluluğuna benzemektedir. Nasıl ki bir özel hastane istihdam ettiği hekimin kusurlu davranışından kaynaklanan maddi ve manevi zararları tazmin etmek zorunda ise, idare de kendi ajanı olan hekimin (veya hemşirenin ya da başka bir sağlık personelinin) davranışlarından kaynaklanan zararlardan sorumlu tutulacaktır. İdare, istihdam ettiği sağlık görevlilerinin eylemlerinden sorumlu olmakla birlikte bundan bağımsız olarak, herhangi bir sağlık görevlisine atfedilmeyen ancak kötü işleyen, geç işleyen veya hiç işlemeyen hizmetlerinden dolayı da sorumludur. İdare hukuku alanında, hekimin (veya herhangi bir sağlık görevlisinin) bireysel sorumluluğu söz konusu olamaz, keza bu alanda (mali) sorumluluk idareye aittir. İdare, bir yargılama neticesinde sorumlu tutulur, diğer bir anlatımla tazminat ödemek zorunda kalırsa, açacağı bir rücu davası ile hekimden (sağlık görevlisinden) bu zararı ödemesini talep etme hakkına sahip olur.
İDARENİN MALİ SORUMLULUĞU
Hukuk devletinde, hukuka aykırı davranış kim tarafından gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin fail, davranışının sonuçlarına katlanmalıdır. Hukuka aykırı davranan kişi devlet de olsa bu, değişmez bir ilke olarak uygulanacaktır. Modern hukuk devletinde aksinin düşünülmesi olanaksızdır.
İdare hukuku terminolojisinde devlet ve kamu sözcükleri yerine idare kavramı tercih edilmektedir. İdare terimi, devlet teriminden daha geniş bir kapsama sahiptir. Türk kamu yönetiminde Devlet terimi genel olarak merkezi yönetimi ifade etmek için kullanılmaktadır. Cumhurbaşkanı, bakanlıklar, il ve ilçe yönetimi devlet tüzel kişiliğinin en başta gelen bileşenleri arasında kabul edilmektedir. Ancak devlet tüzel kişiliğinin dışında da idari organlar bulunmaktadır. Belediyeler, köyler, üniversiteler devlet tüzel kişiliğinden ayrı birer hukuk kişisidir. Bu bakımdan devletin sorumluluğu yerine bütün kamusal kurumlarının sorumluluğunu anlatmak üzere, idarenin sorumluluğu kavramını kullanmak, konunun anlaşılması bakımından önemlidir.
İdarenin sorumluluğu ise mali sorumluluk, diğer bir anlatım ile tazminat sorumluluğudur. Ancak idarenin sorumluluğunun, Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi, çerçevesi belirlenmemiş, kuralları saptanmamıştır. İdarenin, sunduğu hizmetten dolayı sorumluluğuna ilişkin ilke ve kurallar, genel olarak Danıştay içtihatlarıyla şekillenmiştir. Bu anlamda bir içtihat hukukundan söz etmek gerekmektedir.
İdarenin mali sorumluluğu iki boyutludur. Bunlardan birincisinde idare, bir özel hukuk kişisi olarak hukuki ilişkiler kurmuştur. Örneğin belediye kendisine ait bir gayrimenkulu A özel kişisine kiralar. Bu ilişkide her iki taraf da eşittir. Belediye, kira sözleşmesinin kendisine yüklediği ödevleri yerine getirmezse, A özel kişisi mahkemeye başvurduğunda belediye ile eşit iki hukuki kişilik olarak hakkını arar. Bu ilişkide hukukun idareyi (belediyeyi) “kayırması” söz konusu olamaz.
İdarenin diğer sorumluluk biçimi ise idare hukukundan kaynaklanan sorumluluğudur. İdare hukukunda idarenin konumu özel hukuktakinden farklıdır. İdare bir kamusal faaliyet yürütmektedir. İdarenin yürüttüğü faaliyetin nihai amacı kamu yararının tesisidir. Bu açıdan idarenin idare hukukundan kaynaklanan sorumluluğu özel hukuktakinden farklıdır. İdarenin özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkları adliye mahkemelerinde görülürken idare hukuku alanındaki uyuşmazlıklar idare mahkemelerinde görülür. İdare hukukundaki yargılama yöntemine ilişkin kurallar da birçok açıdan farklılık arz eder.
İdarenin işlem ve eylemleriyle zarar verdiği kişilere karşı sorumlu olmasının hukuksal dayanağı hem sosyal devlet hem de hukuk devleti ilkelerinde mündemiçtir. Bu ilkelerin ışığında idare sadece kendisinden hizmet alan kişilere karşı değil kendi görevlisine karşı da mali sorumluluk taşımaktadır.
SAĞLIK HİZMETLERİNDE İDARİ EYLEMLERDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUK
Genel olarak
İdarenin en önemli faaliyeti kamu hizmeti üretmektir. Kamu hizmeti, kısaca, ortak toplumsal ihtiyaçları karşılamak amacıyla kamu tüzel kişileri veya özel hukuk kişileri tarafından sunulan hizmetler olarak tanımlanabilir. Kamu hizmetlerinin mutlaka kamu kurumları tarafından sunulması gerekmez. Kamu kurumlarının denetimi ve gözetimi altında da kamu hizmeti üretilebilir.
Anayasa Mahkemesi de kamu hizmetini “devlet ya da sair kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.” biçiminde tanımlamaktadır. ( Anayasa Mahkemesinin 28 Haziran 1995 tarih ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı kararı Kaynak: Corpus İçtihat)
İdarenin doğrudan veya denetleyip gözeterek dolaylı yoldan üretiminde rol aldığı kamu hizmetlerinden birisi de sağlık hizmetidir. Sağlık hizmetleri bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca verilebilecek nitelikte hizmetlerdir. Keza kamu kurum ve kuruluşlarının en azından kendi personeline sağlık hizmeti vermesi söz konusudur ve bu da nihayetinde bir kamu hizmetidir. Bununla birlikte idare tarafından verilen sağlık hizmetleri esas olarak Sağlık Bakanlığı ve üniversiteler bünyesinde sunulmaktadır. Ayrıca özel sağlık hizmetleri de kamunun gözetim ve denetiminde verildikleri için kamu hizmeti sayılmalıdır.
İdare, sağlık hizmeti sunarken kendi ajanının (hekimin, hemşirenin vs.) kusurlu davranışlarından kaynaklanan zararları gidermekle yükümlüdür. Diğer yandan ajanın kişisel kusurundan kaynaklanmayan, ancak sağlık hizmetinin kuruluşu, örgütlenişi, planlanması süreçlerinin kötü işlemesi veya hiç işlememesinden kaynaklanan zararları da giderme yükümlülüğü altındadır.
İdare, sağlık hizmeti sunan kamu görevlilerinin görevlerini ifa ederken bizzat karşılaştıkları zararları da ödemekle yükümlüdür. Nitekim Danıştay, hastanede muz kabuğuna basarak düşüp ayağını kıran hekime tazminat ödenmesine hükmeden yerel mahkeme kararını onamıştır (Danıştay Onuncu Dairesinin E. 2003/4153, K. 2006/5848 sayı ve 20 Ekim 2006 tarihli kararı Kaynak: Corpus İçtihat). Bu örnekte merdivenlerde yeterli güvenlik önlemlerini almayan idarenin kusurlu sorumluluğundan söz edilecektir. Buna karşılık idare, bazen hiç kusuru olmasa bile, sağlık hizmetlerinin sunumu süreçlerinde meydana gelen kimi zararları da ödemek zorunda kalabilir. Örneğin ameliyat sırasında hiç kimsenin kusuru olmadan eline iğne batırarak HIV virüsü kapan hekimin zararı da, hiç kusuru olmasa bile, idare tarafından karşılanmalıdır. Burada ise idarenin kusursuz sorumluluğu söz konusudur.
Anayasa ve Devlet Memurları Kanununda idarenin sorumluluğu
Anayasanın 125 inci maddesinde “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” hükmü yer almaktadır. Bu çok önemli anayasal ilke ile kişiler (sadece yurttaşlar değil), idarenin hukuka aykırı eylem ve işlemleri karşısında korunmaktadır. Aksi takdirde bir devletin hukuk devleti olma iddiası boş bir söylemden öteye geçemezdi. Bu ilke ile idarenin hukuk dışına taşması önlenmeye çalışılmıştır. Kişileri idarenin hukuksuzluğu karşısında güvenceye almak ve bunu Anayasa düzeyinde tanıyarak bir anayasal hak biçimine kavuşturmak, yönetilenler açısından önemli bir fetihtir.
Anayasanın 125’inci maddesi ile idarenin sorumluluğunun genel çerçevesi çizilmiştir. Bu genel ilkeye göre idare, eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararları tazmin etme yükümlülüğü taşır. Ancak idare gerçekte, sadece soyut bir hukuki varlıktır. Somut hayatta idare adlı bir maddi varlık bulunmamaktadır. İdare, faaliyetlerini kamu görevlileri eliyle yürütür. İdarenin yürüttüğü faaliyet sebebi ile kişilere verdiği zarar da aslında idarenin bir görevlisinin davranışı neticesinde doğmuştur. Bu nedenle Anayasada, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken ve görevlerini ifa ederken meydana gelen zararlara ilişkin özel bir düzenleme getirilmiştir.
Bu düzenleme Anayasanın 129’uncu maddesinde yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Bu düzenlemeye göre ister devlet memuru ister başka bir statüde çalışan kamu görevlisi olsun, kamu çalışanı bütün hekimlerin (veya hemşirelerin ya da diğer sağlık görevlilerinin) işledikleri kusurlardan dolayı açılacak tazminat davalarının öncelikle idare aleyhine açılması zorunludur.
Anayasadaki bu düzenleme ile bir yandan kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken kendilerine karşı her an bir tazminat davası açılacağı korkusundan uzak kalması sağlanmakta; diğer yandan da kamu hizmeti alan kişilere (sağlık hizmetleri alanında hastalara, hasta yakınlarına) de zararlarını idare gibi ekonomik olarak daha güçlü bir muhataptan tahsil edebilme olanağı verilmektedir.
Anayasanın 129 uncu maddesindeki düzenlemeye paralel bir düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da yapılmıştır. Bu düzenleme Kanunun 13 üncü maddesinde yer almaktadır. Adı geçen maddeye göre; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.”
Devlet Memurları Kanunundaki düzenleme Anayasanın 129 uncu maddesine çok benzemektedir. Ancak Devlet Memurları Kanunundaki düzenlemenin en dikkat çekici yanı personel sözcüğüdür. Kanun genel olarak memurların hak ve yükümlülüklerini düzenlerken bu maddede özel olarak devlet memuru deyimi değil personel ifadesi kullanılmıştır. Böylece sadece devlet memuru statüsünde çalışanlar değil bütün kamu görevlilerinin eylemlerine karşı açılacak tazminat davalarının önce ilgili kurum aleyhine açılması zorunludur. Bu hükme göre, sözleşmeli çalışan bir hekimin mesleğini icrasıyla ilgili davaların da öncelikle hekimin çalıştığı kuruma karşı açılması gerekir.
Kamu görevlisi sağlık personeline karşı doğrudan tazminat davası açılması
Anayasada ve Devlet Memurları Kanununda yer alan düzenlemelere karşın 2012 yılı başına dek uygulamada kimi durumlarda doğrudan kamu görevlilerine karşı idari yargı alanının dışında, adli yargıda, tazminat davası açılabilmesine olanak tanınmaktaydı. Diğer bir ifade ile adli yargı mercileri, doğrudan kamu görevlisine karşı açılmış tazminat davalarını görev yönünden reddetmeden karara bağlayabilmekteydi. Ancak hangi tür olaylarda adli yargı yerlerinde doğrudan personel karşı dava açılabileceği kesin kurallarla belirlenmemişti.
Bu noktada ikili bir ayrıma gidilmekteydi. Buna göre, eğer sağlık görevlisinin eylemi bir “görev kusuru” niteliğinde ise, personele karşı adli yargı yerinde dava açılamayacağından, önce idareye karşı idari yargı yerlerinde davanın açılması gerekiyordu. Kişisel kusur var ise dava ilgili personele karşı da açılabiliyordu. Burada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımı önem kazanmaktaydı.
Nelerin kişisel kusur sayılacağı noktasında ise uygulama ve teoride genel bir görüş birliğinin oluştuğu da söylenebilirdi. Buna göre ajanın kasıtlı eylemleri ile suç niteliğindeki davranışları kişisel kusur sayılmaktaydı.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2012 yılında verdiği bir kararında bu çelişkili durumu düzeltmiştir. Hukuk Genel Kurulu 2012/25 karar sayılı bu kararında kamu görevlisinin eyleminin kasti, kötü niyetli ve hatta suç niteliğinde olması durumunda dahi idarenin sorumlu olduğunu ve davanın öncelikle idare aleyhine açılması gerektiğine karar vermiştir. Yine aynı kararda bugüne dek yerleşik uygulamada yapılan hizmet kusuru kişisel kusur ayrımının da yerinde olmadığı açıkça ifade edilmiştir.
TAZMİNAT DAVALARI
Genel olarak
Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesinden önce sağlık hizmeti sunan kamu kurumlarında hizmet sunumuyla ilgili olarak meydana gelen zararlardan doğan tazminat davalarının tamamının idare aleyhine yöneltilmesi kuralı bulunmaktaydı. Ancak 1 Ekim 2011 tarihinden itibaren bu kural değişmişti. Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3 üncü maddesine göre her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakacaktı. Bu hükmün anlamı idarenin sunduğu sağlık hizmetinde vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin bir talep varsa bu davalar idari yargı sistemi içinde değil adli yargıda asliye hukuk mahkemelerinde görülecekti. Bu durumda da olaya idare hukuku kuralları değil özel hukuk ilkeleri, sağlık hizmeti sunumuyla ilgili olarak meydana gelen zararlar vücut bütünlüğüne veya ölüme ilişkin değilse bu durumda davalar idari yargıda görülecek bu bölümde anlatılan kurallar uygulanacaktı. Söz gelimi sağlık hizmeti ile ilgili iddia hastanın sırrının açıklanması, hatalı rapor verilmesi, vücut bütünlüğüne yol açmayan bir hasta hakkı ihlali ve benzeri bir konudaysa bu davalar bu bölümde belirtilen kurallara göre idare mahkemelerinde görülecekti. Ancak, Anayasa Mahkemesi 16.02.2012 tarihli oturumunda 6100 sayılı Kanunun bu kuralının iptaline karar vermiştir.
Yeni durumda idareye karşı açılacak tazminat davaları idare mahkemelerinde idare hukuku prensiplerine göre açılmaktadır.
İdari Yargılama Usulü Kanununda tazminat davaları tam yargı davaları olarak tanımlanmıştır.
Tam yargı davaları
İdari Yargılama Usulü Hukukunda idari davalar, iptal davaları ve tam yargı davaları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İptal davaları idari işlemlerin iptaliyle ilgili davalardır. Örneğin, bir hekimin atama kararının iptal edilmesi talebiyle açılacak dava iptal davasıdır. Tam yargı davaları ise genel olarak idare hukuku alanında hakları ihlal edilen kişilerin uğradığı zararların tazmini için açılmaktadır. Tam yargı davaları, hem idari işlemlere hem de idari eylemlere karşı açılabilen tazminat davalarıdır. Bu davaların “tam yargı” gibi çağrışım gücü zayıf bir kavram yerine tazminat davası olarak adlandırılmasının daha uygun olacağı kanaatindeyiz.
Sağlık hizmetleri alanında zarara yol açabilecek idari işlemlere, sağlık raporu düzenlenmesini, özel hastanelere açılış izni verilmesini veya verilmemesini, bir hekimin muayenehanesinin kapatılmasını, karantina kararı alınmasını örnek verebiliriz. Sağlık hizmetleri alanında idari eylemler ise çok daha çeşitlidir. Örneğin ameliyat, her türlü hasta bakımı, laboratuar incelemeleri, diş tedavileri idari eylemdir. İdarenin pasif davranışları da bazen idari eylem sayılabilir.
Tazminat davası
Davacı
İdareden sağlık hizmeti alan bir kişinin, aldığı hizmetten kaynaklanan zararlara karşı bizzat kendisinin dava açması kuraldır. Ancak dava açacak kişi fiil ehliyetine sahip değilse yani kısıtlı veya küçükse kanuni temsilcisinin dava açması gerekir. Bir diğer önemli konu da sağlık hizmeti alan kişinin ölümü durumunda dava açma hakkının kime ait olduğuyla ilgilidir. Kural olarak hastanın ölümü ile desteğinden yoksun kalan kişiler (eşi, çocukları) tam yargı davası açabilecektir.
Yine, özel sağlık sigortası olan kişiler kamu hastanelerinin kusuru sebebiyle zarar görüp, bu zararın sebep olduğu sağlık sorununu bir özel hastanede tedavi ettirebilir. Bu durumda sigortalı kişinin tedavi giderleri özel sağlık sigortası tarafından karşılanacaktır. Bu kez sigorta şirketi sigortalının halefi sıfatıyla kamu kurumuna karşı idari yargıda rücuan tazminat davası (tam yargı) açarak zararın tazminini isteyebilir. Bu davada, davacı zarar görenin kendisi değil yerine geçen sigorta şirketidir.
Davalı
Bu tür davalarda davalı idaredir. Sağlık hizmeti hangi kamu kurumu tarafından sunulmuş ise dava o kuruma karşı yöneltilmelidir. Örneğin Sağlık Bakanlığına bağlı devlet hastanesinde veya eğitim hastanesinde meydana gelen bir olayda dava Sağlık Bakanlığına karşı açılacaktır. Devlet hastaneleri gibi kuruluşların ayrı bir hukuki kişiliği bulunmadığından doğrudan bu hastanelere karşı dava açılamaz. Yine başka bir bakanlık bünyesinde sunulan sağlık hizmetinden kaynaklanan davalar da bu bakanlığa karşı açılmalıdır.
Üniversite hastanelerinde meydana gelen olaylarda ise davalı tıp fakültesi dekanlığı veya üniversite hastanesi değil üniversite rektörlüğüdür. Fakültelerin de tıpkı devlet hastaneleri gibi tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Belediyelere bağlı sağlık tesislerinin de tüzel kişiliği bulunmadığından davaların belediyeye karşı açılması gerekmektedir. Açılacak davalarda davalı olarak ilgili kurum (Bakanlık, belediye, üniversite rektörlüğü) gösterilir. Sağlık görevlilerinin bu tür davalarda davalı sıfatıyla bulunması olanaksızdır. Bununla birlikte davacı davalı kurumu yanlış tespit etse bile bu durum mahkeme tarafından düzeltilir. Örneğin A Devlet Hastanesine karşı dava açılmış olursa, mahkeme, davacının davayı yanlış açtığı gerekçesiyle davayı reddetmez. Doğru hasmı tespit eder (örneğin Sağlık Bakanlığı) ve davayı buna göre çözüme kavuşturur.
Sağlık görevlisi, kendi eyleminden dolayı kurumuna karşı açılmış tazminat davasında davalı kurum yanında müdahil olarak katılabilir. Müdahil olan hekimin amacı davacının davayı kaybetmesidir. Hekimin böyle davranmakla hukuki menfaati bulunmaktadır keza kurum davayı kaybederse hekime rücu davası açacak ve tazminatı kusurun oranında ödemesini talep edecektir.
Davanın açılacağı yer
Hukuk terminolojisinde bir davada yetkili mahkeme, o davanın açılması gereken yer mahkemesidir. İdareye karşı açılacak tazminat davalarında yetkili mahkeme, idari eylemin gerçekleştiği yer mahkemesidir. Ülkemizde her yerde idare mahkemesi bulunmamaktadır. Belli iller için komşu illerden birisindeki idare mahkemesi yetkili mahkeme kılınmıştır. Yetkisiz mahkemeye dava açılması durumunda, mahkeme yetkisizlik kararı vererek dosyayı yetkili mahkemeye gönderir.
Görevli mahkeme
Sağlık görevlilerinin eylemlerinden dolayı idareye karşı açılacak tazminat davalarında görevli mahkeme idare mahkemesidir. Bu tür davaların bölge idare mahkemelerinde veya Danıştay’da görülmesi mümkün değildir.
İdareye karşı açılacak tam yargı davalarında süre
Genel olarak
Dava açma hakkı bir anayasal hak olan hak arama özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Hukuk devletinde kendiliğinden hak alma yasaklanmıştır. Hakkının ihlal edildiği iddiasında olan kimse, yargı mercilerinden hukuki koruma talep etmelidir.
Dava açma hakkının kullanılması belli sürelerle sınırlanmıştır. Aksi takdirde hukuk güvenliğinin tesisi güçleşecektir. Sınırları belirli olmayan bir dava açma hakkı, ihtilafların her zaman yargı yerleri önüne getirilmesi anlamına gelecektir ki böyle bir durumda yargı sisteminin olağan işlevlerini bile yerine getirmesi olanaklı değildir. Bu sebeple dava açma hakkının belirli sürelerle sınırlandırılması hukuk güvenliğinin gereklerinden birisidir.
Tam yargı davalarında süre
Yukarıda tam yargı davalarının hem idari işlemlere hem de idari eylemlere karşı açılabileceğini ifade etmiştik. İdari işlemler için sağlık raporu düzenlenmesini, idari eylemler için ise hastanın ameliyat edilmesi örneğini vermiştik. Hekimin veya sağlık görevlilerinin davranışı söz konusu olduğunda genel olarak idari eylemler akla gelmektedir. Hukukumuzda, idari işlem ve eylemlere karşı açılacak tam yargı (tazminat) davaları için farklı süreler öngörülmüş olsa da uygulamada sadece (hekimlerin) idari eylemlere karşı dava açıldığı için anlatımı idari eylemlere karşı açılacak tazminat davalarıyla sınırlı tuttuk.
İdari eylemlere karşı açılacak tam yargı davalarında süre
Hekimlerin hastalar üzerinde gerçekleştirdikleri her müdahale bir idari eylem sayılabilir. Küçük cerrahi müdahaleler, ameliyatlar, pansumanlar, reçete yazılması birer idari eylemdir. Bu tür eylemler neticesinde zarar gören hastanın tazminat davası açması belli sürelerle sınırlanmıştır. Buna göre, hasta hakkının ihlal edildiğini diğer bir anlatımla zarar gördüğünü öğrendiği andan itibaren bir yıl içinde tazminat davası açmak üzere ön karar aldırmak için idareye başvurmalıdır. Aksi takdirde bu hakkı düşecek yani dava açma hakkını kaybedecektir. Özel hukuk sorumluluğunda; yani hekimin vekalet sözleşmesinden veya haksız fiilinden kaynaklanan sorumluluğu konusunda değindiğimiz üzere zamanaşımı bir defi olarak ileri sürülebilir. Bu durumda davalı taraf sessiz kalırsa, mahkeme kendiliğinden davayı zamanaşımından reddedemez. Oysa idari yargıda mahkeme süreyi resen dikkate alır. İdarenin zamanaşımı itirazında bulunup bulunmamasının bir önemi yoktur. Süre aşımı söz konusu ise mahkeme tarafların istemi ya da ileri sürüp sürmediğine bakmaksızın davayı reddedecektir.
Tazminat davaları için kanunda öngörülen bir diğer süre de beş yıldır. Bu süre hakkı ihlal eden eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren başlar ve bu süre içinde zararın doğmaması durumunda dava hakkı düşer.
Ancak bu süreler genel olarak bütün idari eylemler için düşünülerek konulmuştur. Sağlık hizmetlerinin taşıdığı önem ve bu alanda kişilerin göreceli bilgisizliği sebebiyle, dava açma süresine ilişkin kanun hükümlerinin hastalar lehine yeniden düzenlenmesinde kamu yararı bulunmaktadır.
Süreler konusunda yaşanan sorunlardan bir tanesi zararın artarak devam etmesidir. Örneğin bir devlet hastanesinde ameliyat olan kişi, hekimin kusurlu davranışı sonucunda zarar görmüş ve bu zarar da artarak devam etmiş olsun. Bu durumda hastanın idareye karşı dava açma hakkı ilk ameliyat tarihinde değil, zarar artarak devam ettiği sürece her an yeniden başlar ve bir yıllık süre buna göre hesaplanır
Bir diğer sorun da beş yıllık süreyle ilgilidir. Gerçekten de bazı zararlar beş yıllık süre içinde ortaya çıkmayabilir ya da öğrenilmeyebilir. Örneğin bir ameliyatta karında unutulan gazlı bezin varlığı altı yıl sonra öğrenilmiş ise bu durumda dava açma hakkının düşeceği biçimindeki bir hukuki yorum hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Bu sebeple bu tür durumlarda, İdari Yargılama Usulü Kanununda açıkça 1 ve 5 yıllık süreler öngörülmüş olsa bile, dava açma hakkının zararın varlığının öğrenilmesi tarihinden itibaren başlayacağını kabul etmek gerekmektedir. Aksi bir yorum hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.
Ön karar alma zorunluluğu
İdari Yargılama Usulü Kanununa göre kişiler doğrudan doğruya idareye karşı tazminat davası açamaz. İdari Yargılama Usulü Kanununun 13 üncü maddesine göre, idari eylemden (hizmet kusuru veya kişisel kusur) zarar göre kişilerin zararı öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl içinde idareye başvurarak gördüğü zararın tazmin edilmesini istemesi gerekir. Buna ön karar alma zorunluluğu denilmektedir. Başvurulacak mercii zararın meydana geldiği sağlık kuruluşunun bağlı olduğu tüzel kişidir. Sağlık Bakanlığına bağlı bütün sağlık kuruluşları için başvuru mercii Sağlık Bakanlığıdır. Ancak dilekçe Sağlık Bakanlığına gönderilmek üzere herhangi bir sağlık müdürlüğüne de verilebilir. Üniversite hastanelerinde meydana gelen zararlarda ön karar almak için müracaat mercii üniversite rektörlükleridir.
Ön karar, idari davalara özgü bir yöntem şartıdır. Ön karar almadan dava açılması halinde mahkemeler bunu bir idari mercii tecavüzü olarak kabul edip dilekçeyi idareye göndermektedir. Bundan sonra davanın açıldığı gün idareye müracaatın yapıldığı tarih olarak kabul edilir ve süreç işlemeye devam eder.
Ön karar alma zorunluluğu işlevsiz kalmış bir kurumdur. Davaların gereksiz yere uzamasından başka bir işe yaramamaktadır. Uygulamada idare hemen her zaman, hastaların zararın tazminine ilişkin taleplerini olumsuz cevaplamakta ya da hiç cevaplamamaktadır.
İdareden zararının tazminini isteyen (sağlık hizmeti alan) kişinin talebi kısmen ya da tamamen reddedilirse tazminat davası açma hakkı doğacaktır. Dava kısmen ya da tamamen redde ilişkin işlemin tebliğinden itibaren 60 gün için de açılmalıdır. İsteminin tamamı kabul edilmişse zaten sorun yoktur dava açmasına gerek kalmayacaktır. Bir diğer ihtimal de idarenin sessiz kalması yani hiç cevap vermemesidir. Bu durumda idareye sunulan dilekçenin veriliş tarihinden itibaren 60 gün geçtikten sonra dava açma hakkı doğacaktır. Sessiz kalarak ret işleminden sonra da 60 gün içinde dava açılması gerekmektedir.
Kurumun ödediği tazminatı sağlık görevlisine rücu etmesi
Sözcük manasıyla rücu, dönme anlamındadır ve borçlar hukukuna ait bir kavramdır. Konumuz anlamıyla rücu, kişilere tazminat ödemek zorunda kalan idarenin ödediği tazminatı hekimden veya zarara sebebiyet veren diğer sağlık personelinden istemesi demektir. Anayasamıza göre kamu sağlık görevlilerine karşı doğrudan tazminat davası açılamayacağını, bu davanın öncelikle personelin çalıştığı kuruma karşı açılması gerektiğini açıklamıştık. Bu dava neticesinde idare sağlık hizmeti alan kişiye bir tazminat ödemek durumunda kalabilir. Ancak idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatın doğmasına, sağlık görevlisinin kusurlu davranışı sebep olmuşsa, bu kez idarenin kusuru oranında sağlık görevlisinden bir alacak hakkı doğacaktır. Hakkaniyete uygun olan da budur.
Ayrıca, idarenin tazminat ödemesine sebebiyet veren olay, kamu görevlisi olmayan üçüncü bir kişinin kusurundan kaynaklanmış ise idare bu kişiye karşı da rücuan tazminat davası açabilir. Örneğin Sağlık Bakanlığı bir tıbbi hizmeti (örneğin radyoloji hizmetleri) hizmet alımı yoluyla özel kişilerden alıyorsa, bu kişilerin verdiği zararlardan da sorumlu olacaktır. Ancak bu kişilerin Sağlık Bakanlığınca istihdam edilmiyor olması ödediği tazminatı rücu hakkını ortadan kaldırmayacaktır.
İdarenin ödediği tazminatı sağlık görevlisinden talep etmesi ancak bir rücu davasıyla mümkündür. İdare tek taraflı irade beyanıyla bu bedeli sağlık görevlisinin malvarlığından (örneğin aylığından kesinti yaparak) tahsil yoluna gidemez. Keza kamu görevlisinin özlük haklarından sayılan aylık hakkı idarenin tek yanlı işlemiyle sınırlanamaz, daha açık bir deyimle idare ajanın aylığına el koyamaz. Bunun için ayrı bir rücu davasının açılması şarttır. Ancak sağlık görevlisinin zararı kendi rızası ile idareye ödemesi de mümkündür.
Rücuan tazminat davası idare mahkemesinde değil adliye mahkemelerinde görülür. Dava, asliye hukuk mahkemesinde açılır. Davacı idare, davalı ise sağlık görevlisidir. Rücu davası, idarenin tazminat ödemeye mahkûm edildiği davadan bağımsız, ayrı bir davadır. Sağlık görevlisi rücu davasında kusuru oranında idarenin zararını ödeyecektir. Ancak idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminat, sağlık görevlisinin kişisel kusuruna değil de hizmetin kuruluşuna, planlanmasına, örgütlenmesine ilişkin bir sebebe dayanıyorsa sağlık görevlisinin hiç sorumlu tutulmaması gerekir.
Burada sorunlardan birisi de idarenin ödediği zararı sağlık görevlisinden isteyip istememekte bir takdir hakkının olup olmadığıdır. Devlet Memurları Kanuna göre kurumun ödemek zorunda kalacağı tazminatı sağlık görevlisinden isteme konusunda bir takdir yetkisinin, inisiyatifinin bulunduğu anlamı çıkıyor olsa da Anayasanın 129 uncu göre, idare ödediği tazminatı hekime rücu etmek zorundadır. Keza bu hükme göre, “tazminat davaları ...rücu edilmek kaydıyla... idare aleyhine açılabilir.” Rücu edilmek kaydıyla ifadesi tartışmaya yer bırakmayacak biçimde idare için bir zorunluluğu ifade etmektedir. Devlet Memurları Kanununun ifadesi ise daha esnektir. Adı geçen kanunda, kurumun personele rücu hakkının saklı olduğu ifadesi kullanılarak, idareye rücu edip etmeme konusunda bir takdir yetkisi tanınmıştır.
Sağlık Bakanlığı genel olarak sağlık görevlilerinin eylemlerinde dolayı kendisine karşı açılan tazminat (tam yargı) davalarını henüz daha davanın başında ilgili görevliye ihbar ederek görevlinin davaya katılmasını istemektedir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı ihbarında tazminat ödemek zorunda kalırsa personele rücu edeceğini bildirmektedir.
İdare mahkemelerinde idare aleyhine açılan davalarda, sonuçta dava idare aleyhine açılmıştır ve kararda kamu görevlisi kusurlu olsun ya da olmasın tazminata mahkum edilmez. Ancak davaya idare lehine katılan kamu görevlisi, bu davanın idarece kazanılması için savunma yapar. Böylece (davanın reddini sağlayarak) idarenin tazminatı gelecekte kendisine rücu etme ihtimalini baştan bertaraf etme olanağına kavuşmuş olur.
Tam yargı davalarının kısmi dava biçiminde açılması
Kısmi dava davacının dava açarken alacağının bir kısmını istemesi sonra da kalanını talep etmesidir. Özel hukukta sadece maddi tazminat talepleri kısmı dava biçiminde açılabilir. Manevi tazminat taleplerinde talebin tamamı dava dilekçesinde gösterilmelidir. Manevi tazminat talebinin daha sonra ıslah yoluyla arttırılması mümkün değildir. Ancak, 2013 yılına kadar idari yargıda hem maddi hem de manevi tazminat taleplerinin tamamının dava dilekçesinde gösterilmesi gerekmekteydi. Bu sebeple idari yargı alanında tazminat davası açmak adli yargıya nazaran daha riskliydi. Zira tazminat talebinin tamamı dava dilekçesinde gösterileceği için, davacının davayı kaybetmesi durumunda karşı taraf vekalet ücreti dahil daha yüksek yargılama giderleri ödemek zorunda kalıyordu.
Nitekim idari yargı alanında hak arama hürriyetini kısıtlayan bu durum bir yasal değişiklikle düzeltildi. 2013 yılında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 16. Maddesine, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabileceği hükmü getirildi ve böylece idareye karşı açılacak maddi tazminat davalarının da kısmi dava şeklinde açılmasına imkan tanınmış oldu.
SORUMLULUĞUN KOŞULLARI
Genel olarak
İdare yürüttüğü sağlık hizmetlerinin kötü işlemesinden, geç işlemesinden ve hiç işlememesinden doğan zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün kaynağı Anayasadır. Ancak her zaman yürütülen hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi bir tazmin yükümlülüğü doğurmaz. Bu yükümlülüğün doğması için bazı koşulların bir araya gelmesi gerekmektedir. Bu başlık altında idarenin sorumluluğunun doğması için hangi koşulların bulunması gerektiği sorununu ele alacağız.
Zararın varlığı
Bir sağlık hizmetinin yürütülmesiyle ilgili olarak açılacak tazminat davasında, idarenin tazminata mahkum edilebilmesi için öncelikle ortada bir zararın bulunması gerekir. Zarar yoksa tazminat da olmayacaktır. İdarenin yürüttüğü hizmet ne kadar kötü ifa edilirse edilsin hastada bir zarar meydana gelmemiş ise hasta yararına tazminat kararı verilmesi mümkün değildir.
Tazminatın talep edilebilirliği açısından zararın niteliğinin bir önemi bulunmamaktadır. Zarar, hastanın ya da sağlık hizmeti alan kişinin malvarlığında bir azalma doğuran maddi bir zarar olabileceği gibi manevi bir zarar da olabilir. Ölen kişinin desteğinden yoksun kalalar da idareye karşı dava açabilir. Buna destekten yoksun kalma tazminatı adı verilmektedir. Niteliği itibariyle destekten yoksun kalma tazminatı davası da bir tam yargı davasıdır.
Manevi tazminatı bir tatmin aracı olarak gören Danıştay, tazminata hükmedilmesi gereken durumlarda da hükmedilen tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak biçimde belirlenmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
İdarenin zarar doğurucu eyleminin varlığı
Zararın mutlaka idarenin bir işlemi veya eylemin sonrasında doğmuş olması gerekir. Daha önce ifade ettiğimiz gibi sağlık hizmetleri söz konusu olduğunda zararın sebebi hemen her zaman bir idari eylemdir. İdari eylem de mutlaka idarenin bir davranışının sonucudur. Davranışın mutlaka etken bir biçimde ortaya çıkması gerekmez. Edilgen davranışlar da (örneğin gerekli tedaviyi vermemek) niteliği itibariyle bir idari eylemdir.
Zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının bulunması
Tazmin borcunun doğması için mutlaka bir zararın bulunması, bu zararın idarenin eylemi (davranışı) sonucunda ortaya çıkmış olması ve bu eylem ile zarar arasında nedensellik bağının kurulmuş olması gerekir. Böyle bir nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazminat ödemeye mahkum edilmesi mümkün değildir. Örneğin hatalı bir ameliyat, yanlış bir ilaç tedavisi gibi zararlandırıcı davranışlar ile zarar arasında bir bağ kurulmalıdır.
Kusur
Genel olarak
Özel hukukta tazminat sorumluluğunun koşulları ile idare hukukundaki birbirine çok benzemektedir. Ancak idare hukukunda kusur koşulunun niteliği özel hukuktakinden oldukça farklıdır. Özel hukukta kusurluluk, genel olarak kast ve ihmal biçiminde ortaya çıkar. İdare hukukunda ise kast ve ihmal gibi sübjektif kusurluluk değil objektif kusurluluk geçerlidir.
Hizmet kusuru
İdare hukuku uygulaması ve doktrininde kabul edilen hizmet kusuru kavramı yasalarda tanımlanmamıştır. Ancak, Danıştay uygulamalarıyla berraklaşan bu kavram, esasen idarenin sorumluluğunun doğmasının koşullarından birisi olarak kabul edilmektedir. Hizmet kusuru kamu hizmetinin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlenmemesi biçiminde ortaya çıkabilir.
Sağlık hizmetleri ile ilgili bir idari eylemin hizmet kusuru teşkil edip etmeyeceğinin takdiri mahkemeye aittir. Ancak mahkemeler bu konudaki kanaatlerini bilirkişinin görüşüne başvurduktan sonra oluşturmalıdır. Bütün yargısal süreçlerde olduğu gibi idari yargı alanında da tıbbi hizmet kusuru davalarında da mahkemeler bilirkişilerin oy ve görüşleri ile bağlı değildir. Bu konuda incelemenin ve değerlendirmenin titiz yapılması gerekmektedir. Komplikasyonun hizmet kusuru sayılmaması gerekmektedir.
Diğer yandan idarenin sorumluluğunun varlığı için bazen hizmet kusurunun bulunması şart olmayabilir daha doğrusu aranmayabilir. Bu durumlarda idare önceden kusurlu kabul edilir. Kusursuzluğu kanıtlamak idarenin sorumluluğundadır.
Sağlık hizmetleri alanında açılan tam yargı davalarında hizmet kusurunun olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmaktadır. Danıştay yetersiz bilirkişi raporlarından dolayı davanın reddedilmesini hukuka aykırı bularak bozmakta, Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını önermektedir. Ancak idare mahkemeleri hiçbir merciin raporu ile bağlı değildir.
İdarenin ağır kusurlu olması
Gerek sağlık hizmetlerinin gerekse diğer kamu hizmetlerinin sunumundan kaynaklanan tazminat davalarında idarenin kusurlu olması zorunludur. Kusursuz sorumluluk idare hukukunda çokça başvurulan bir sorumluluk biçimi değildir. Danıştay uygulamasında da esas olarak kusurlu sorumluluk (hizmet kusuru) ilkesi benimsenmiştir.
İdarenin kusurlu olması ile kamu görevlisinin (hekimin)kusurlu olması aynı şey değildir. Kuşkusuz idare, kamu görevlisini seçerken azami özen göstermeli ve personelini buna göre seçmelidir. Bu açıdan kamu görevlisinin kusuru dolaylı da olsa idarenin kusuru anlamına da gelecektir.
Uygulamada sağlık hizmetleriyle ilgili davalarda ağır kusur aranmaktadır. Danıştay, idarenin ağır kusurlu olmadığı durumlarda tazminat taleplerini reddetmektedir. Oysa özel hukuk alanında, yani Yargıtay uygulamasında durum bunun tersidir. Özel hukuk sorumluluğunda taraflar karşılıklı sözleşme yapmış olduğundan, hekimin veya hastanenin en küçük bir kusurunda dahi tazminata hükmedilebilmektedir.